自考《国际私法》复习资料（5）

来源:河南自考网加入时间：[2019-08-02 16:47] 点击数：

　　81 行为地法：是指法律行为发生地所在的地方的法律。它来源于“场所支配行为”这一古老的法谚。行为地法又可分为：①合同缔结地法，通常用于解决合同方式、合同内容的有效性等方面的法律冲突问题。②合同履行地法，通常用于解决合同履行方面的法律冲突问题。③侵权行为地法，通常用于解决侵权行为之债的法律冲突问题。④婚姻缔结地法，通常用于解决婚姻关系方面的法律冲突，特别是婚姻形式要件方面的法律冲突。⑤立遗嘱地法，通常用于解决遗嘱方式方面的法律冲突问题。

　　82 无人继承财产的准据法：①一般依据死者的属人法，也就是以死者的本国法或住所地法作为依据；②也有的国家适用财产所在地法；③我国在实践中对我国境内涉外无人继承财产中的不动产，一般由我国国库收取；关于动产，则可以在互惠原则的基础上由死者所属国处理。

　　83 1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》的主要内容：⑴对遗嘱方式应适用的法律既有主张区别制也有主张单一制的。⑵该公约及其缔约国的国内立法集中反映了这种发展趋势。公约规定凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的均应有效：①立嘱人立嘱地法；②立嘱人立嘱时或死亡时的国籍国法；③立嘱人立嘱时或死亡时的住所地法；④立嘱人立嘱时或死亡时的惯常居所地法。

　　84 区别制和同一制的利弊：①在现代，由于不动产与所在国关系密切，维护财产所在地国的公共利益是现代采取区别制的一个重要考虑，并且适用不动产所在地既有利于案件的审理又有利于判决的执行，所以仍为许多国家坚持。②区别制可能使继承关系复杂化，同一制可以避免这一缺陷，因为按照同一制，无论遗产分布在几个国家，也无论遗产是动产还是不动产，遗产继承将只受被继承人属人法支配，简单方便，但根据属人法做出的判决可能在不动产所在地国无法得到承认与执行。

　　85 我国涉外法定继承的法律制度：①我国《继承法》规定，中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律；②我国《继承法》还规定，外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律；③我国《民法通则》对《继承法》的规定进行了完善：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

　　86 1988年海牙《死者遗产继承法律适用公约》的主要内容：①公约以排除的方式规定了适用范围，即除遗嘱的方式、遗嘱人的能力、夫妻财产制以及非依继承方式获得的财产权益等事项外的其他的遗产继承的法律适用问题，均由公约调整；②公约采用同一制，为准据法确定了四个连接因素，即死者死亡时的惯常居所地过、死者国籍国、死者死亡时的国籍国和与死者有最密切联系的国家；③遗产继承中的意思自治原则；④规定了继承准据法的适用范围为死者的所有遗产，包括动产与不动产；⑤采用反致制度；⑥采用公共秩序保留制度。

　　87 戴西的即得权理论：①英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权；②凡以外国法已有效取得的权利，一般均应为英国法院所承认和执行；③但此种承认和执行如与英国成文法规定、公共政策、道德原则或国家主权相抵触，可不予承认和执行；④判定此种权利是否已有效取得及其性质，应以产生此种权利的法律；⑤当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的性质。

　　88 国家豁免：是指一个国家及其财产未经该国明确同意不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家扣押或强制执行。其内容包括三个方面：①司法管辖豁免。是指未得到外国国家同意，任何国家的法院都不得受理以该外国国家为被告或以该外国国家财产为标的的诉讼；②诉讼程序豁免。是指未经外国国家的同意，不得为诉讼上的强制措施。③强制执行豁免。是指未经外国国家的明示同意，法院不得以其判决对外国国家的财产强制执行。国家豁免权可以通过以下方式放弃：①通过条约、契约中的有关条款，明示放弃；②争议发生或诉讼开始后，明示或默示放弃。

　　89 域外送达：是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其它诉讼参与人的行为。我国法律规定的域外送达方式：①依照受送达人所在国与我国缔结或共同参加的国际条约中规定的方式送达；②通过外交途径送达；③委托我驻外使、领馆对我国公民进行送达；④向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；⑤向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；⑥邮寄送达；⑦公告送达。

　　90 诉讼费用担保：是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或内国法律的规定，为防止原告滥用诉讼权利，或防止其败诉后不支付诉讼费时，而由内国法院责令原告提供的担保。诉讼费用免除：是指法院依法律规定，部分地或全部地免除其所得、收入或财政条件不充足的当事人支付诉讼费用的义务。

　　91 域外调查取证：是指一国司法机关请求外国主管机关代为收集、提取在该国境内的与案件有关的证据。域外调查取证的方式有领事取证、特派员取证、当事人或诉讼代理人自行取证以及请求书方式。

　　92 国际民事诉讼法的基本原则：①国家主权原则；②外国人与本国人诉讼权利平等原则；③遵守国际条约的原则。

　　93 我国关于涉外民事管辖权中专属管辖的规定：①因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；②因港口作业中发生的纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；③因继承遗产纠纷而提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖；④因在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼，中华人民共和国享有专属管辖权。

　　94 承认与执行外国判决的条件：①原判决国法院必须具有合格的管辖权；②外国法院判决已经生效或具有执行力；③外国法院判决必须合法取得；④不存在“诉讼竟合”；⑤承认与执行外国判决不违背内国公共秩序；⑥存在互惠关系；⑦外国法院适用了内国冲突法规定的准据法；⑧外国法院进行的诉讼程序是公正的。

　　95 确定国际民事案件管辖权的一般原则：①属地管辖原则；②属人管辖原则；③专属管辖原则；④协议管辖原则。确定涉外民事案件管辖权的原则：①属人管辖原则；②属地管辖原则；③协议管辖原则；④平行管辖原则；⑤专属管辖原则。

　　96 国际司法协助：又称司法协助，一般是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或协助实行与诉讼有关的一定的司法行为。

　　97 国际商事仲裁：是指在国际经济贸易活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并作出具有拘束力的仲裁裁决的制度。其特点为：①就机构的性质而言，国际商事仲裁机构只具有民间团体的性质；②就管辖权来源而言，其管辖权完全来自双方当事人的合意，它的管辖权建立在双方当事人自愿达成的仲裁协议的基础上；③就审理程序的公开性而言，一般都是不公开进行的；④就当事人的自治性而言，其当事人的自治性大大超过国际民事诉讼中当事人的自治性；⑤就审级制度而言，其裁决实行一裁终局制。

　　国际商事仲裁与国际民事诉讼、国内经济仲裁和国际公法上的国际仲裁的主要区别：①国际商事仲裁的管辖权是根据双方当事人的自愿达成的仲裁协议产生的；国际民事诉讼具有强制的和国家司法程序的性质。②国际商事仲裁是涉及外国因素的一种仲裁制度；国内经济仲裁是一种只适用于同国当事人之间的仲裁制度，一般只涉及国内经济贸易方面的争议。③国际商事仲裁所解决的争议是发生于私人之间以及私人与国家之间的商事争议；国际公法上的国际仲裁是主权国家发生争端时，由各有关当事国选出一个或几个仲裁员组成仲裁庭。

　　98 解决投资争端国际中心：是国际复兴开发银行下设的一个机构，中心设在华盛顿，是专门处理国家与他国国民间国际投资争端的国际仲裁机构。国际商会仲裁院：是附属于国际商会的一个国际性常设仲裁机构，总部设在法国巴黎，其目的是通过处理国际性商务会议，促进国际间的合作与发展。

　　99 我国的两个国际仲裁机构是：中国国际经济贸易仲裁委员会（是中国国际贸易促进委员会下属的一个民间性的全国性的常设仲裁机构，总部设在北京，它以仲裁的方式，独立、公正地解决产生于国际或涉外的契约性或非契约性的经济贸易争议。）和中国海事仲裁委员会（原是中国国际贸易促进委员会下属的一个民间性的、独立的和专门性的涉外仲裁机构，总部设在北京，后改名为中国海事仲裁委员会，它以仲裁的方式，独立、公正地解决有关海上船舶之间的救助报酬，海上船舶碰撞、海上船舶租赁或代理业务、海上运输和保险等海事争议案件）。

　　100 仲裁协议的效力：体现在四个方面：①对双方当事人具有严格的约束力；②可以排除有关国家法院的管辖权；③是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据；④是强制执行仲裁裁决的依据。

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