自考《国际私法》复习资料（2）

来源:河南自考网加入时间：[2019-08-02 16:40] 点击数：

　　21 国际私法中的时际法律冲突问题：是指一个涉外民事法律关系可能受到新法和旧法、前法和后法两个以上法律管辖时，究竟应适用哪一个法律的问题。

　　国家私法中时际法律冲突的解决：⑴法院地国冲突规则的改变。包括①连接点变化；②采用的时间因素发生变化；③连接点和时间因素均发生变化。一般根据新法是否规定溯及力或法不溯及既往原则。⑵法院地国冲突规则未变，事实上的连接点发生改变。根据可变原则或不可变原则解决。⑶经冲突规范援引的准据法发生改变。应根据新法是否规定溯及力或通过当事人协商解决准据法的变更。

　　22 连接点：又称连接因素，是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素，它在准据法表达公式中起着决定性的作用。

　　其意义表现在两个方面：从形式上看，连接点是冲突规范中把范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定的地域法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。

　　23 先决问题：是指在国际私法中争讼问题的解决需要以首先解决另一个问题为条件，其中争讼问题可称为“本问题”，而这首先需要解决的另一问题便称为先决问题。

　　先决问题的构成要件：①主要问题以法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；②该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；③以主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和以法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。

　　24 识别：是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一种法律规范的法律认识过程。

　　识别冲突产生的原因：①不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。②不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。③不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。④由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的法律概念。

　　25 最密切联系原则在我国冲突法中的应用：涉外合同的法律适用、涉外扶养关系的法律适用、指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用；国籍、住所和营业所发生积极冲突时的确定问题。

　　26 简述冲突规范软化处理的办法：①用灵活的开放性的连接点替代传统冲突规范中的僵固的连接点；②规定多个连接点，以提高法律选择的灵活性；③对同类法律关系依不同的性质加以区分，规定不同的连接点；④对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同的部分或不同的环节规定不同的连接点。

　　27 反致：是指对于某一涉外民事关系，甲国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院依据本国的实体法判决案件的一种制度。

　　转致：是指对于某一涉外民事关系，以甲国的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定次种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作为准据法来判案的一种制度。对此，法国称为“二级反致”。

　　间接反致：是指对于某一涉外民事关系，甲国冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决该案的一种制度。

　　双重反致：又称完全反致，是英国的国际私法所采用的一种独特制度，即英国法官在判决有关的涉外民事案件时，要把自己置于外国法院的立场上，法律选择的过程首先是从外国冲突规范开始的，而不是站在英国法院的立场上首先从英国冲突规范开始的一种反致制度。

　　28 反致产生的原因与条件：①各国对本国冲突规范援引的外国法的范围理解不同；②对同一涉外民事关系各国规定了不同的连接点；③存在冲突规则的消极冲突。

　　29 我国法院可采用的查明外国法内容的途径：根据我国最高人民法院的司法解释，对于应当适用的外国法律可通过以下途径查明，①由当事人提供；②由与我国订有司法协助协议的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使、领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。在外国法不能查明时，改而适用中华人民共和国的法律。

　　30 法律规避：又称法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连接点，以避开本应适用的对其不利的强行法，而使对自己的有利的法律得以适用的逃法行为。

　　法律规避行为的构成要件：①从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意，即是有目的、有意识地要规避该法律；②从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；③从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连接点来实现的，如改变国籍、住所、物之所在地等；④从客观结果上讲，当事人已经因此规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。

　　31 外国法查明制度的有关理论与实践：⑴外国法的查明，在英、美法系国家称为外国法的证明。它是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明外国法的存在和内容。⑵外国法的查明方法大体分三类：①由当事人举证证明。英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种办法。②法官以职权查明，无须当事人举证。欧洲大陆一些国家，如意大利、荷兰等国家采取这种做法。③法官以职权查明，但当事人亦负有协助的义务。采取这种做法的国家有德国、瑞士、土耳其、秘鲁等。⑶外国法无法查明时的解决办法：①以内国法取而代之。这是大多数国家所采取的方法，我国的有关司法解释，也主张在外国法不能查明时，应适用中华人民共和国法律。②驳回当事人的诉讼请求或抗辩。德国和美国在实践中采取这种做法。③适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。德国和日本的判例曾采取过这种做法。④适用一般法理。日本的学说和判例有持此主张的。⑤推定内国法与外国法相同，故而适用内国法。⑷我国查明外国法的方法：①由当事人提供；②由与我国订有司法协助协议的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使、领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。

　　32 公共秩序保留制度：⑴国际私法上的公共秩序，主要是指法院在以自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，其适用的结果与法院国的重大利益，基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。因此它有时又被称为“公共秩序保留”。公共秩序是一些大陆法系国家的称谓，在英美法国家中它被称作公共政策，在德国则被称为“保留条款”。⑵它具有两方面的作用：一是当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或拒绝适用外国法的作用，即否定适用外国法的作用；二是由于涉及到国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则，对特定的法律关系必须直接适用内国法的某些规定，而根本不考虑援引冲突规范确定准据法，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。⑶各国有关公共秩序立法的方式主要有三种：①间接限制的立法方式。这种立法方式明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。②直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。③合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。⑷运用公共秩序制度应注意的问题：①必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序；②援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆；③是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力。④如何对待外国的公共秩序。

　　33 我国立法中有关公共秩序的规定：①我国在立法上已有比较完备的关于公共秩序制度的规定，《民事诉讼法》和《民法通则》中均有规定；②在解释上，凡称“中华人民共和国法律的基本准则或基本原则”或我国“国家主权、安全、社会公共利益”，均应与通用的“公共秩序”同义。

　　34 国籍：是指自然人作为某一国家的国民而隶属于该国的一种法律身份。或国籍是自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。国籍的冲突包括国籍的积极冲突和国籍的消极冲突。

　　国籍的积极冲突：指一个人同时具有两个或两个以上的国籍的情况。国籍的消极冲突：指一个人同时无任何国籍或国籍不明的情况。

　　35 自然人国籍在国际私法上的意义：①当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一；②国籍是指引涉外民事关系准据法的一个重要连续因素；③国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯时，作为原告而回到祖国来进行诉讼时行使管理权的一种依据。

　　36 自然***利能力的法律适用：主要有三类：①认为应适用于人的权利能力的法律是各该法律关系的准据法所属国法律；②认为应适用于人的权利能力的法律是法院地法；③认为应以当事人的属人法来解决他的权利能力问题。自然人行为能力的法律适用：一般以当事人属人法来确定自然人的行为能力。其例外是：①处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，分别适用物之所在地法和侵权行为地法；②有关商业活动的当事人的行为能力也可运用商业行为地法。

　　37 我国关于定居国外的中国公民、外国人、无国籍人民事行为能力法律适用的规定：①定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；如在定居国所为，可以适用定居国法律；②外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；③无国籍的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地国法律。

　　38 国籍积极冲突的解决办法：⑴一个人同时具有内、外国国籍时，国际上通行做法是主张以内国国籍为优先，以内国法为该人的本国法；⑵在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国做法可以分为三种：①按取得的时间顺序，以最后取得的国籍为优先；②当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先；③与当事人最密切联系的国籍优先。

　　国籍消极冲突的解决办法：⑴以当事人住所所在地的国家的国籍为其国籍；⑵当事人无住所或住所不能确定的，以其居住地法为其本国法；⑶适用法院地法。

　　39 涉外禁治产宣告的法律适用：主要有两种不同主张：一是主张只应由被宣告禁治产者的本国法院管辖并依本国法宣告；二是主张可以由被宣告禁治产者居住地国家的法律管辖并适用其法律。但为了被宣告人个人的利益和社会交易的安全，对于成年人为此种禁治产宣告，多数国家的实践与学说是倾向兼采上述两种主张的，即原则上应由本国法院管辖并适用其本国法，但为了兼顾住所地或行为地的交易安全，也允许其住所地法院管辖，并适用其本国法或居住地法。

　　40 法人属人法使用的范围：①法人的成立和法人的性质；②法人的权利能力和行为能力；③法人的内部体制和对外关系；④法人的解散；⑤法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。

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