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自学考试金融法笔记串讲第六章

来源:河南自考网 加入时间：[2019-07-24 16:44] 点击数：

　　第六章 信贷担保法律制度
　　
　　第一节 信贷担保的目的与原则
　　
　　一，目的
　　
　　1.立法过程：《中华人民共和国担保法》经八届全国人大常委会第14次会议审议通过。
　　
　　2.立法目的：《担保法》第1条规定“为了促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法”其目的一是促进资金融通，二是保障债权的实现。
　　
　　二，担保的原则与性质
　　
　　1.原则：平等、自愿、公平、诚实信用。
　　
　　2.性质：《担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”
　　
　　第二节　保证
　　
　　一，保证和保证人
　　
　　1.保证的概念：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
　　
　　2.保证人，有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。法律禁止作为保证人的情形有：（1）国家机关，但经过国务院批准为使用外国政府或者国营经济组织贷款进行担保的除外；（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
　　
　　3.共同保证人
　　
　　同一债务有两个或者两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。
　　
　　二，保证合同和保证方式
　　
　　1.保证合同，保证合同必须是以书面形式表示的，具体形式可以多种多样。
　　
　　2.保证合同的主要条款：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。
　　
　　3.保证的方式：一般保证和连带责任保证
　　
　　4.保证人的抗辩权，债权人行使债权时，债务人根据法律事由，对抗债权人行使请求权的权利。
　　
　　三，保证责任
　　
　　1.保证范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的，依照约定。
　　
　　2.债权转让
　　
　　3.债务转让
　　
　　4.主协议变更
　　
　　5.保证期间，（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行其届满之日起6个月；（2）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行其届满之日起6个月，如果主债务也没有约定期限的，该主债务的诉讼时效通常为债务到期之日开始起2年。（3）约定期限的一般保证与连带责任保证，按照其约定。（4）保证人依照《担保法》第14条规定就连续发生的债权作保证，又未约定保证时间的，保证人随时可以书面形式通知债权人终止保证合同。
　　
　　6.物的担保与人的担保的选择
　　
　　同一债权既有物的担保又有人的担保保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。
　　
　　7.过错责任
　　
　　8.特殊情况的免责：一是主合同的当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；二是主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
　　
　　9.保证人的补偿权利，一是追偿权（向债务人追偿）；二是代为追偿权（债权人在法院受理债务人破产案件后未申报债权的，保证人可以参加破产财产的价款优先受偿）
　　
　　第三节 抵押
　　
　　一，抵押和抵押物
　　
　　1.抵押的概念，债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债务人有权依照担保法的规定以该财产折价或者买卖该财产的价款优先受偿。
　　
　　2.法定可以设定抵押的财产
　　
　　3.抵押率与再抵押，抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。
　　
　　4.房屋与土地同时抵押的原则，“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地的房屋同时抵押”“乡镇、村企业的土地的土地使用权不得单独抵押”
　　
　　5.禁止抵押的财产：（1）土地所有权（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施（4）所有权使用权不明或者有争议的财产（5）依法被查封、扣押、监管的财产（6）依法不得抵押的其他财产。
　　
　　二，抵押合同和抵押物登记
　　
　　1.抵押合同
　　
　　2.禁止典当条款
　　
　　3.抵押的登记与生效（抵押合同自登记之日起生效）
　　
　　4.办理抵押物登记的部门
　　
　　5.抵押物登记的操作
　　
　　三，抵押的效力
　　
　　1.抵押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，抵押合同另有约定的，依照约定。
　　
　　2.孳息处理
　　
　　3.出租物设定抵押
　　
　　4.抵押物的转让
　　
　　5.禁止抵押权再抵押
　　
　　6.抵押物保值
　　
　　7.抵押权与债权同时存在
　　
　　四，抵押权的实现
　　
　　1.处理抵押权的方式：折价、变卖、拍卖。
　　
　　2.债权人清偿顺序：（1）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。（2）抵押合同自签订之日起生效的该抵押物已登记的，按照登记顺序先后清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先与未登记的受偿。
　　
　　3.新增财产处理
　　
　　4.国有土地使用权的拍卖
　　
　　5.代位追偿
　　
　　6.抵押物灭失
　　
　　五，最高额抵押
　　
　　1.定义：抵押人与抵押权人协议在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
　　
　　2.最高额抵押合同特点：一是此合同债权不得转让，二是只对实际发生的数额担保。
　　
　　第四节 质押
　　
　　一，动产质押
　　
　　1.动产质押，债务人或者第三人将其动产移交债权人战友，将该动产作为债权的担保。债权人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者拍卖变卖该动产的价款优先受偿。
　　
　　2.质押合同，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，口头合同无效。
　　
　　3.禁止典当条款
　　
　　4.质押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，质押合同另有约定的，依照约定。
　　
　　5.孳息处理，有约定的以其约定，无约定的先充抵收取孳息的费用
　　
　　6.质权人的保管责任
　　
　　7.质权返还与质权消灭。
　　
　　二，权利质押
　　
　　1.权利质押，指用代表金钱或财产的有价证券作抵押，对债券担保的行为。可以质押的权利为：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。
　　
　　2.先期处理
　　
　　3.登记与生效，质押合同自登记之日起生效。
　　
　　4.权力出质后的转让，股票出质后不得转让，但经出质人与质权人协商同的可以转让。
　　
　　第五节 留置与定金
　　
　　一，留置的概念
　　
　　1.留置的定义，留置是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价、变卖或拍卖该财产的价款优先受偿
　　
　　2.留置担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费费用和实现留置权的费用
　　
　　3.留置的一般用途：留置主要使用在因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权作为担保。
　　
　　4.商务留置权人的义务
　　
　　5.履行期限
　　
　　6.留置权消灭（1）债权消灭的（2）债务人另行提供担保被债权人接受的。
　　
　　二，银行业务中的留置
　　
　　1.留置的空白
　　
　　2.空白的原因
　　
　　三，定金
　　
　　1.定金的概念，定金是指当事人之间约定，有一方向对方给付定金作为债权的担保。
　　
　　2.定金合同与比例，定金应当以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效。其比例不得超过主合同标的额的20%，超过20%的部分不适用担保法的规定，只能用证券商与客户之间的合同来约定。

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